独家披露华润法律意见书 ,还原万科董事会决议法理之争

双方各说各话,进入了一个死结。

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李慎


在6月17日下午延续至今的万科重组大戏中,万科和华润就万科董事会“关于通过增发股份引入深圳地铁重组预案”获得董事会通过的法律效力问题上,正在展开激烈交锋。

据界面新闻记者了解,目前华润质疑万科的焦点并不在“因关联关系回避表决”(即张利平)这票是否计入分母,而是该决议是适用2/3表决通过还是半数通过。

界面新闻独家获取的一份华润方面的法律意见书显示,华润质疑的主要依据集中在万科章程中两条看似互相矛盾的条款上。

万科章程第152条规定:董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过。

万科章程第137条规定:拟订公司重大收购、收购本公司股票或者合并、分立、解散和变更公司形式方案,必须由董事会三分之二以上的董事表决同意。

华润方面提出,昨天的决议,应该适用137条而非152条,即2/3而非半数。其中列举了若干法理解释上的论据支撑,这里不详述。其中有一条极其重要,透露出万科敢于在华润的强烈质疑声中执意发公告“宣布获得通过”的理由:

“如果仅因1名董事在董事会会议召开过程中突然声称存在利益冲突关系而构成回避表决,就轻易使得原应由董事会三分之二以上董事(即至少8名董事)表决同意的特别决议事项,仅需过半数无关联董事同意即可通过,实质性地降低董事会通过特别决议事项所需的人数比例,明显有违章程精神和立法本意,亦使得上市公司董事会议事规则存在明显漏洞,并易于被操控。”

这表明,在昨天的董事会上,张利平的回避表决是“突然”提出的,万科董事会也允许了。

华润在法律意见书中指出,万科将这个“特别决议事项,降为仅需过半数无关联董事同意即可通过”,即适用了第152条,不合法——“该名董事声称存在利益关系,并非章程第152条规定的董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系,故亦不应使用章程第152条规定。

万科的算法是(根据万科公告的口径):无关联董事一共10名(剔除张利平),7票赞成,3票反对,赞成超过半数,也超过2/3,决议通过。万科内部人士向记者表示,万科无意在2/3还是半数的问题上跟华润过多争执,无论是哪种算法,都是通过的。

华润的算法逻辑就很简单了:11名董事,7票赞成,3票反对,依据章程第137条规定,未获三分之二以上支持,方案未能通过。

究竟应该适用第152条还是第137条?记者咨询多位律师的意见是,对这一问题,也有两种可能的解释,一种是有利于万科的,另一种是有利于华润的解释,差异集中在张利平的“关联关系”认定上。

华润的律师认为,利益冲突并不当然构成关联关系,如果张利平或该投资基金与华润、上市公司及深圳地铁之间均不存在关联关系,则适用章程第152条的前提不复存在。

万科方面则认为,关联董事回避表决后不应计入分母,否则会制约非关联董事行使表决权。总之,在万科的话语体系里,分母一定是10,无论用第152条还是第137条,都通过。

双方各说各话,进入了一个死结。

北京大学法学院教授、金融法研究中心副主任彭冰撰文指出,华润如果对于董事会的决议不满意,可以异议,甚至提起诉讼。依据《公司法》第22条,如果股东认为董事会的表决方式违反法律、行政法规或者公司章程的,可以在做出决议之日起60日内向法院提起诉讼。华润如果选择诉讼,也需做通张利平或其他董事的工作。

他认为,即使法院裁定关联关系不成立,估计也不能将张利平的未投票直接视为弃权。既然关联关系回避的理由不能成立,张利平就可以参与投票,所以应当允许其对表决事项重新投票,从披露的有关信息来看,估计张利平会投赞成票,但也不排除华润获取了他的支持。

当然,董事会决议获得通过也不意味着万科彻底胜利了,这只是第一步,发行股份购买资产还必须经过股东大会决议,获得三分之二的特别多数通过。不过这次计算的是出席股东大会的表决权数。华润完全可以联合其他股东一起反对,或者想办法让出席万科股东大会的股东代表的表决权数很少,只要参与投票的股东表决权数不足45%,华润一己之力(持股约16%)就能否决该决议(三分之一反对)。

华润将采取何种行动,万科方面将如何应对?静观其变,界面新闻欢迎法律界专业人士发表意见、踊跃投稿。

(附)方达律师事务所的法律意见:

我们认为章程第152条规定第二款规定并不明确,不能得出本次董事会决议依法决议通过批准重组预案的结论。意见如下:

1.   章程第137条明确规定重组预案应经董事会三分之二以上董事表决同意。

1.1  章程第137条明确规定董事会行使的各项职权,包括第(六)项“制订公司增加或减少注册资本、发行债券或者其他证券及上市方案”,并明确规定第(六)项“必须董事会三分之二以上的董事表决同意”。

1.2  拟议重组涉及上市公司发行新股购买资产,故重组预案属于章程第137条第(六)项规定的“公司增加…注册资本、发行……证券”的方案,必须经过上市公司董事会三分之二以上的董事表决同意。

2.   章程第152条规定并不适用于决议事项须经董事会三分之二以上董事表决同意的情形。

2.1  章程第152条全文规定如下:

“董事会会议应当由过半数的董事出席方可举行。每一董事享有一票表决权。董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过。

公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行,董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的,应将该事项提交公司股东大会审议。”

2.2  由上述条文可见,章程第152条第一款和第二款规定是互为联系的,第二款是对第一款所述情形的引申和细化规定,而章程第152条第一款系指须经“经全体董事的过半数通过”的决议事项,并不能当然适用于须经董事会三分之二以上董事表决同意的特别事项(以下简称“特别决议事项”)。

2.3  章程并未明确规定在董事因关联关系回避表决的情形下,董事会就特别决议事项做出决议所需的无关联关系董事的人数比例。在此情况下,适用万科章程第137条的规定更为恰当。

3.   重组预案由董事会三分之二以上董事表决同意,更加符合章程精神和立法本意(包括但不限于上市公司治理规则对于完善上市公司治理结构的要求)。

3.1  章程第137条之所以规定在特定决议事项须经董事会三分之二以上董事表决同意,是出于保护全体股东利益、完善上市公司治理结构之考虑,应当得到最大限度的尊重和执行。

3.2  如果仅因1名董事在董事会会议召开过程中突然声称存在利益冲突关系而构成回避表决,就轻易使得原应由董事会三分之二以上董事(即至少8名董事)表决同意的特别决议事项,仅需过半数无关联董事同意即可通过,实质性地降低董事会通过特别决议事项所需的人数比例,明显有违章程精神和立法本意,亦使得上市公司董事会议事规则存在明显漏洞,并易于被操控。

4.   该名董事声称存在利益关系,并非章程第152条规定的“董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系”,故亦不应使用章程第152条规定。

4.1  据我们所知,该名董事任职于某投资基金,以该投资基金与华润及上市公司之间有业务往来、存在潜在利益冲突为由投弃权票,但经上市公司中国法律顾问诱导确认属于章程第152条规定提及的与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系;该名董事随后会就此向上市公司董事会提供书面解释。

4.2  我们认为,利益冲突并不当然构成关联关系,如果该名董事或该投资基金与华润、上市公司及深圳地铁之间均不存在关联关系,则适用章程第152条的前提不复存在。

综上所述,我们认为适用章程第137条规定更加符合章程精神和立法本意,更加有利于保护全体股东利益、完善上市公司治理结构。

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